اشكالات التنفيذ

شروط قبول إشكالات التنفيذ الوقتية :

يشترط لقبول الإشكالات التنفيذ ان يتوافر فيها شرطان اولهما ان يكون المطلوب الحكم به إجراء وقتي وثانيهما ان يكون الإشكال قد رفع قبل تمام التنفيذ. (1)

الشرط الأول : يشترط لقبول الإشكال الوقتي ان يكون المطلوب من قاضي التنفيذ الحكم به مجرد اجراء وقتي او تحفظي لا يمس موضوع الحق المتنازع عليه حتي يفصل بعد ذلك من محكمة الموضوع في اصلها وفي الأغلب الأعم فإن الإجراء الوقتي الذي يطلب من قاضي التنفيذ اما ان يكون وقف التنفيذ واما ان يكون الاستمرار فيه فيرفعه فيرفعه المدين المنفذ ضده او الغير الذي يبغي طالب التنفيذ علي امواله بطلب وقف التنفيذ كما يرفعه طالب التنفيذ الذي يتضرر من قلم المحضرين بسبب عدم قيامه بالتنفيذ طالباً الاستمرار في التنفيذ مهما كانت الحجج التي يتعلل بها كذلك يجوز للغير الذي يدعي حقا علي المنقول المزمع التنفيذ عليه ان يطلب الحكم بوقف التنفيذ او بتعيين حارس عليه او الحكم باستمرار التنفيذ مع ايداع المتحصل خزانة المحكمة.

ويترتب علي ذلك النتائج التالية :

اولاً : لا يجوز لقاضي التنفيذ بصفته قاضياً للأمور المستعجلة ان يتعرض لأصل الحق ، اذ يمتنع عليه ان يكون بشأنه رأياً

قاطعاً يبني عليه حكمه في الإجراء المؤقت المطلوب منه .

والمراد بأصل الحق الممنوع علي القاضي المستعجل التعرض له ، هو النزاع الذي يبني عليه الاشكال سواء كان متعلقاً بأصل الحق الحاصل التنفيذ وفاء له ، او بإجراءات التنفيذ الشكلية ، ولكن لا يكنعه من ان يقدر جدية النزاع ليأمر بوقف التنفيذ او الاستمرار فيه ، فله مطلق الحرية في فحص كل ما يعرض عليه من الأوراق والمستندات وفي تقصي سبب النزاع وتقدير قيمته من الناحية القانونية ، ليصل من كل ذلك الي الحكم في الاشكال المعروض عليه ، فإذا كان مبني الاشكال الإدعاء بالوفاء او بطلان الالتزام فلا يجوز للقاضي المستعجل ان يعرض من قضائه الي الفصل في صميم النزاع ، فلا يصح له القانون بأن سند الدين باطل ، او ان الدين قد انقضي ، او ان المخالصة المقدمة من المدين مزورة ، ولكن يجوز له ان يستعرض حجج الطرفين واسانيدها لمعرفة ايهما أجدر بالحماية المؤقتة فيقضي بوقف التنفيذ او الاستمرار فيه علي ضوء ما يستخلصه من ظاهر الوقائع والمستندات ومن حكم القانون.

وإذا أسس المستشكل إشكاله علي ان المال المنفذ عليه مملوك له فإن يمتنع علي قاضي التنفيذ الفصل في اصل الحق وما اذا كان مملوكاً للمستشار او المستشكل ضده ولكن ذلك لا يمنعه من فحص مستندات الطرفين وتقدير قيمتها من الناحيتين الواقعية والقانونية لمعرفة ايهما اجدر بالحماية الوقتية.

ولا يجوز ان يطلب في الإشكال الوقتي الحكم ببطلان إجراءات التنفيذ لأنه طلب موضوعي غير أنه يجوز إبداء هذا الطلب كمنازعة تنفيذ موضوعية . ولا يعتبر تعرضاً لأصل الحق ان يكون من شأن الحكم بالإجراء الوقتي المطلوب منه ما ينجم عنه من ضرر لأحد الطرفين ولو كان هذا الشرر جسيماً ، ولا يمكن تلافيه مستقبلا ، فلا يمنع من اختصاص القضاء المستعجل ان يكون المطلوب الحكم به هو الاستمرار في التنفيذ علي منقولات محجوز عليها ، ولا يجدي الاعتراص امامه بأن الأشياء المحجوزة اذا بيعت امتنع علي صاحبها ان يستردها من مشتريها بالمزاد اذا حكم بعد ذلك من محكمة الموضوع ببطلان التنفيذ.

ثانياً : لا يجوز لقاضي التنفيذ ان يؤسس حكمه في الاشكال الوقتي علي اسباب تتصل بأصل الحق ، فيعتبر حكمه اذا اسسه علي اسباب موضوعية تتعلق بصميم النزاع ، اذ يجب ان تكون الاسباب الرئيسية التي يبني عليها الحكم أخذاً من ظاهر المستندات وليست حاسمة للنزاع.

ثالثاً : لا يجوز لقاضي التنفيذ في اشكال وقتي ان يحكم بعدم الاختصاص اذا تبين له ان الحكم بوقف التنفيذ من شأنه ان يمس أصل الحق بل يقضي برفض الاشكال والاستمرار في التنفيذ ، كذلك لا يقضي بعدم الاختصاص اذا اتضح له ان الحكم بالاستمرار في التنفيذ يمس اصل الحكم ذاته بل يحكم بوقف التنفيذ حتي لا يمس الموضوع وتفريعاً علي ذلك اذا تبين له ان عبارات السند التنفيذ غير ظاهرة المعني ، او كان منطوق الحكم مبهماً بحسب الظاهر او كانت اسباب الحكم الجوهرية المرتبطة بالمنطوق تتعارض معه ، فإنه لا يجوز له ان يقضي بعدم الاختصاص محتجاً في ذلك بانه لا يملك تفسير السند التنفيذي ، بل يتعين عليه ان يامر بوقف التنفيذ مؤقتاً الي ان تصدر المحكمة المختصة حكماً مفسراً لهذا السند ، وفي هذا خير ضمان للمحافظة علي حقوق الطرفين حتي يفصل في موضوع النزاع.

رابعاً : لا يجوز لقاضي التنفيذ ان يمس حجية الحكم المستشكل فيه علي النحو الذي سنوضحه في المبحث التالي . (1)

الفرق بين تأسيس الإشكال الوقتي وعلي أسباب موضوعية وبين عدم جواز المساس بالموضوع :

قد يؤسس الاشكال علي اسباب موضوعية ولا يعد ذلك مساساً بالموضوع ما دام المطلوب هو اتخاذ اجراء وقتي كأن يرفع المدين إشكالاً وقتياً في التنفيذ يطلب فيه وقف تنفيذ الحكم تأسيسا علي انه بعد صدور الحكم قد تخالص عن الدين المحكوم به او ان مقاصة قانونية قد وقعت بين الدين المنفذ به بعد صدور الحكم وبين دين للمنفذ ضده او ان المدين قد عرض علي المحكوم له دينه عرضاً قانونيا مبرئاً للذمة او كان يقرر بأن الدين قد سقط بالقادم بعد صدور الحكم او كأن يطلب مباشر التنفيذ من المحضر ان يسلمه عقاراً غير الصادر به الحكم او مساحة من الأرض تزيد علي المحددة بالحكم او يطلب التنفيذ بمصاريف الدعوي مع المبلغ المحكوم به دون ان يصدر امر بتقديرها ففي جميع هذه الحالات يكون الإشكال مبنياً علي اسس موضوعية ولكنها لا تكون ماسة بالموضوع اذا اتضح من ظاهر المستندات جديته وبالتالي فإن قاضي التنفيذ يجيب المستشكل الي طلب وقف التنفيذ متي استبان جدية هذه الاعتراضات الموضوعية ولم يكن في إثارتها مساس بالموضوع فليس بلازم إذن ان يكون الإشكال الوقتي مسسا علي اسس شكلية لا موضوعية فقد يبني علي اسس موضوعية ومع ذلك يكون ماسا بالموضوع ومؤدي تعين رفضه سواء كان مبناه اساساً شكلياً او موضوعياً اما اذا كان اساس الاشكال الوقتي ماس بالموضوع تعين رفضه سواء كان مبناه اساساً شكلياً او موضوعياً اما اذا كان أساس الإشكال الوقتي غير ماس بالموضوع اجيب المستشكل الي طلبه. (1)

ومن الأمثلة علي الأسس الشكلية التي يبني عليها الإشكال ان الحكم المستشكل في تنفيذه لم تتكامل له شرائط السند التنفيذي ثم يتضح لقاضي التنفيذ عدم جدية هذا القول او يبني الإشكال علي ان الاعلان او التنبية اللازم ارسالهما قبل التنفيذ قد شابهما بطلان ثم يتضح لقاضي الإشكال ان البطلان المزعوم لا يقوم علي سند من الجد او ان التنفيذ الذي باشره المستشكل ضده هو من انواع التنفيذ التي لا يلزم ان يسبقها قانوناً اعلان او تنبيه . (2)

غير ان هناك من الاسباب الموضوعية ما يعتبر ماساً "بأصل الحق كما لو بني الإشكال علي الوفاء السابق علي صدور الحكم المنفذ به او علي ان العقار المطلوب الحكم بتسليمه قد اخطأ الحكم في بيان حدوده ومساحته فمثل هذه الأسباب وان كانت اسباباً موضوعية الا انها سابقة علي صدور الحكم المنفذ به وفي العودة لمناقشتها مساس بحجية الحكم.

ثانياً : لا يجوز ان يؤسس الإشكال علي ما يمس حجية الحكم المستشكل فيه :

إذا كانت الأداة التي يجري التنفيذ بمقتضاها حكماً ، وكان الإشكال مرفوعا ممن يعتبر الحكم المذكور حجة عليه ، فيتعين ان يكون مبني الإشكال امراً من الأمور التالية لصدور ذلك الحكم المستشكل فيه ، لأنه اذا كان سبب الإشكال حاصلا قبل صدور الحكم فانه يكون قد اندرج ضمن الدفوع في الدعوي واصبح في غير استطاعة هذا المستشكل التحدي به علي خصمه ، سواء كان قد دفع به فعلا في الدعوي (قبل صدور الحكم المستشكل فيه) ام لم يدفع به .

وسواء اكانت المحكمة المذكورة قد قضت في هذا الأمر صراحة ام كان صدور حكمها معتبراً بمثابة قضاء فيه ، سواء أكان حكم تلك المحكمة صحيحاً ام خاطئاً ، والا لو قيل بغير هذا لأمكن لمن لم تجبه المحكمة الي طلباته ان يجدد - بمناسبة تنفيذ الحكم - كافة المنازعات التي قطعت المحكمة بالفصل فيها .

وتطبق مبدأ سالفة الذكر سواء أكان الحكم المنفذ بمقتضاه كسند تنفيذي حكماً نهائياً ام قابلا للطعن فيه بأي وجه من وجوه الطعن وسواء أكان حكمأ صادراً من محكمة موضوعية ام كان حكماً وقتياً ، ومن ثم اذا استبان لقاضي التنفيذ ان الاشكال مرفوع عن حكم ومؤسس علي امر سابق علي صدور الحكم ، فإنه يتعين ان يقضي برفضه وبعدم إجابة المستشكل الي طلبه ما دام الأخير هو أحد طرفي الخصومة في الحكم المستشكل فيه (او ممن يعتبر الحكم المذكور حجة عليه) ، ذلك ان قاضي التنفيذ اذا أجاب مثل هذا المستشكل الي طلبه فانه يكون قد تعرض لحجية الحكم المستشكل في تنفيذه ، أي يكون قد تعرض للموضوع ، وهو محرم عليه. ومن أمثلة ذلك ان يرفع إشكال في التنفيذ من المحكوم له ويطلب فيه الحكم بالاستمرار في التنفيذ ، تأسيساً علي ان الحكم المراد تنفيذه قد اخطأ في قضائه حين قضي برفض طلب النفاذ المعجل ، او باعتبار الحكم ابتدائياً والحال انه نهائي (ولم يشمل بالنفاذ المعجل) ، او حين اشتراط الكفالة خطأ في صورة يمتنع الحكم باشتراطها ، او حين رفض الإعفاء منها والحال انه يجب الحكم بهذا الاعفاء . في هذه الامثلة يتعين علي قاضي التنفيذ ان يقضي برفض هذا الاشكال ورفض الاستمرار في التنفيذ ، لأن الاشكال مؤسس علي أمر سابق علي صدور الحكم المستشكل فيه وإجابته تنطوي علي مساس بالحجية الواجبة لهذا الحكم بل ان قاضي التنفيذ يتعين عليه ان يقضي بذلك حتي ولو كان الحكم المستشكل فيه مخطئاً فيما انتهي اليه من قضاء ، وحتي لو كان المستشكل قد رفع استئنافاً عن هذا الحكم ومن المرجح إلغاؤه في الاستئناف.(3)

ومن أمثلة الإشكالات ترفع من المحكوم عليه ان يبني إشكاله علي ان الحكم المستشكل فيه قد وصفته المحكمة خطأ بأنه انتهائي والحال انه ابتدائي ، او شملته المحكمة خطأ بالنفاذ المعجل في غير حالة من حالاته الواجبة او الجائز بقوة القانون او مع عدم توافر شروط الإعفاء منها ، او ان يبني إشكاله علي ان الحكم المستشكل فيه اخطأ في تطبيق القواعد الإجرائية او الموضوعية التي ينص عليها القانون ، او صدر مخالفاً لقواعد الاختصاص المحلي او النوعي او المتعلقة بالوظيفة او ان الحكم قد بني علي مستندات ليست خاصة بموضوع التقاضي ، او انه قضي بالزامة بتسليم أشياء معينة مع ان العقد الذي استند إليه الحكم لا يساعد علي هذا القضاء ، او ان الحكم لم يفحص أدلته كما يجب ولو فعل لقاضي بعكس ما يقضي به او ان الحكم لم يحالفه التوفيق حين قضي بطرده من العين لأيلولتها للسقوط والحال انها ليست ايلة للسقوط او انه اخطأ في قضائه بالطرد لعدم دفع الأجرة والحال انه قام بدفعها قبل صدور الحكم ، او ان الرسوم القضائية التي رفضت معارضته المرفوعة عنها هي رسوم اكثر مما يأمر القانون ، في هذه الأمثلة جميعها - وأشبهها - يتعين علي قاضي التنفيذ ان يحكم برفض هذا الاشكال والاستمرار في التنفيذ ، لأنه اذا قضي بإجابته إنطوي قضاؤه علي مساس بالحجية الواجبة للحكم المستشكل فيه ، بل انه يقضي برفض هذا الاشكال حتي ولو اتضح له ان الحكم المستشكل فيه لم يحالفه التوفيق فيما انتهي اليه من قضاء وانه من الراجح - او حتي من المحقق - الغاءه عند نظر الطعن المرفوع عنه امام المحكمة المختصة. (4)

فالخلاصة اذن هي انه يتعين الا يكون الإشكال مؤسسا علي امر يمس حجية الحكم المستشكل فيه ، ومن هنا جاز ان يؤسس الإشكال علي امر لاحق علي الحكم المستشكل فيه ، اذ ليس في هذا مساس بحجيته . (5)

واستثناء من القاعدة السابقة يجوز ان يؤسس الاشكال علي سبب سابق علي صدور الحكم ممن كان طرفاً فيه اذا كان الحكم معدوماً او اذا كان التنفيذ بأمر أداء لم يصبح نهائياً علي النحو الذي سنبينه اما اذا كان الإشكال مرفوعا ممن لا يعتبر الحكم حجة عليه فيجوز له ان يؤسس إشكاله علي امر سابق علي صدور الحكم.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(1) راجع ما تقدم القضاء المستعجل لمحمد عبد اللطيف الطبعة الرابعة ص 502 وما بعدها والتنفيذ لحامد فهمي ص 112 ورمزي سيف في التنفيذ ص 133 ، القضاء المستعجل وقضاء التنفيذ للأستاذ المستشار عز الدين الدناصورى والاستاذ / حامد عكاز الطبعة الخامسة ص 877 .

(2) التعليق على قانون المرافعات للأستاذ المستشار عز الدين الدناصورى والاستاذ / حامد عكاز.

(3) قضاء الأمور المستعجلة لراتب ونصر الدين كامل الطبعة السابعة ص 846 وما بعدها .

(4) التعليق على قانون المرافعات للأستاذ المستشار عز الدين الدناصورى والاستاذ / حامد عكاز .

(5) قاضي الامور المستعجلة لراتب ونصر الدين كامل الطبعة السابعة ص 832 وما بعدها



الشرط الثاني لقبول الإشكالات : ان يكون قد رفع قبل تمام التنفيذ : مراحل التنفيذ والحالات التي ترفع فيها إشكالات التنفيذ سواء أكانت موضوعية ام وقتية :

الأصل ان اشكالات التنفيذ اكانت وقتية ام موضوعية ترفع بصحيفة الا ان المشرع أجاز رفع الاشكالات الوقتية استثناء بطريق إبدائها امام المحضر في بعض مراحل التنفيذ والحالات التي ترفع فيها الإشكالات هي :

الحالة الأولي : ان يرفع الإشكال قبل البدء في التنفيذ والغرض من رفعه في هذه الحالة هو الاحتياط لدفع ضرر يخضي وقوعه عند بدء التنفيذ فيرفعه المدين حتي قبل إعلانه بالسند التنفيذي التنفيذي وتكليفه بالوفاء ان المنازعة في التنفيذ علي خلاف الطعن في الحكم لا تفترض صدور عمل سابق من الخصم يطعن فيه بل يمكن ان تقدم علي سبيل الوقاية من عمل محتمل الوقوع وتكون المنازعة في هذه الحالة كما قالت محكمة النقض موجهة الي القوة التنفيذية للسند ، ويجوز للغير الذي لم يكن طرفاً في الحكم او السند التنفيذي ان يستشكل في التنفيذ قبل حصوله اذا ظهر له من أفعال وأعمال طالب التنفيذ انه يرغب في التنفيذ علي امواله ، ويكفي ان يكون لدي المستشكل ما يحمله علي الاعتقاد بحق بسلوك طالب التنفيذ لطريق يبغي به التنفيذ علي امواله وانتزاعها من تحت يده ويرفع الإشكال في هذه الحالة بصحيفة تقدم لقلم الكتاب وفقاً لنص المادة 63 مرافعات .

الحالة الثانية : ان يرفع الاشكال عند الشروع في التنفيذ او البدء فيه : يجوز للمدين او الغير الاعتراض علي التنفيذ امام المحضر عند الشروع او البدء فيه لأول مرة وذلك يرفع إشكال وقتي للمحضر في هذه الحالة وفقا لنص المادة 312 مرافعات ان يوقف التنفيذ او ان يمضي فيه فاذا اوقفه ظل موقوفا الي ان يقضي في الاشكال واذا راي المضي فيه كان مقيداً في ذلك بقيدين اولهما الا يتم التنفيذ قبل صدور الحكم في الاشكال وثانيهما ان يمضي فيه من إجراءات التنفيذ كتوقيع الحجز انما إجراء يتخذه علي سبيل الاحتياط ويمتنع عليه إجراء البيع الا بعد صدور الحكم في الاشكال.

وإجراءات التنفيذ التي يباشرها المحضر بعد رفع الاشكال تعد من قبيل أعمال التحفظ الوقتية التي يتعلق مصيرها بالحكم في الاشكال فاذا قضي فيه بالمضي في التنفيذ استقر للأجراء وثبت اثره ، وان قضي بوقف التنفيذ اصبح الإجراء كأن ولم يكن وزالت أثاره . (1)

ويرفع الاشكال في هذه الحالة بأبدائه امام المحضر كذلك يجوز الاعتراض امام المحضر علي الحجز بعد البدء في توقيعه وقبل اتمامه او بعد توقيع الحجز وذلك بشرط ان يبدي امام المحضر قبل قفل المحضر لأنه يتعين علي المحضر طالما لم يقفل محضره ان يثبت فيه جميع الوقائع التي تحصل اثناء التنفيذ.

الحالة الثالثة : رفع الإشكال بعد اتمام جزء من أ'مال التنفيذ ، اذا كان التنفيذ يتم علي مراحل مختلفة كما في التنفيذ علي المنقول فان التنفيذ يتم علي مرحلتين اولهما توقيع الحجز وثانيهما بيعه فاذا وقع جزء من التنفيذ كالحجز مثلا فانه يجوز رفع إشكال وقتي لوقف الإجراءات التالية ببيع الاشياء المحجوزة ويرفع الاعتراض في هذه الحالة بدعوي مبتدأة كما يجوز الاستشكال امام المحضر حينما يشرع في البيع.

وإذا أبدي الاشكال امام المحضر واثبته في محضر الا انه استمر في التنفيذ حتي تم فان الاشكال يعتبر مرفوعاً قبل تمام التنفيذ اذ يعتبر مرفوعاً قبل تمام التنفيذ اذ يعتبر مرفوعا بتقديمه الي المحضر ومن وقت فاذا ما خالف المحضر ما اوجبه عليه القانون من تحديد جلسة لنظر الإشكال امام قاضي التنفيذ فان هذا لا يعني ان الاشكال لا يعتبر مرفوعا ، اذ لا يمكن - كما قالت محكمة النقض بحق - ان يكون تقصير المحضر سبباً في حرمان المستشكل من رفع إشكاله فان قام المستشكل بتكليف خصمه بالحضور امام قاضي التنفيذ المختص ليفصل في الاشكال الذي قدمه الي المحضر فان ذلك يعد تحريكاً للإشكال الذي سبق رفعه.

ويشترط لاعتبار الاشكال وقتيا ان يكون المطلوب اجراء وقتيا بوقف التنفيذ او الاستمرار فيه وان يكون مرفوعا قبل تمام التنفيذ لانه اذا رفع بعد تمام التنفيذ فلا يعد اشكالا وانما يعتبر منازعة تنفيذ وقتية او موضوعية جحيب الاحوال.

وفي حالة ما اذا كان التنفيذ يتم علي مراحل كما في حالة حجز المنقول ثم بيعه فانه يجب ان ينصرف الي طلب وقف البيع لأن الحجز قد تم وإذا صدر حكم بطرد شخص من مسكن علي سند من انه يضع يده عليه بغير سند ثم استشكل الصادر ضده الحكم في التنفيذ وقضي برفض إشكاله وعند إجراء التنفيذ استشكل آخر علي سند من أنه مستأجر لها من المؤجر بعقد صحيح مستوف لشرائطه القانونية وقبل المحضر الاشكال الا انه استمر في التنفيذ محتجاً في ذلك بان الاشكال الثاني لا يوقف التنفيذ فان هذا الاشكال الثاني يكون مقبولا لأنه تم قبل التنفيذ وعلي قاضي التنفيذ ان يبحث من ظاهر الاوراق دفاع المستشكل فاذا استبان له جديته فانه يقضي بقبول الاشكال ووقف تنفيذ الحكم رغم ان التنفيذ قد تم ، ذلك ان العبرة في تحديد وقت رفع الإشكال هو بتاريخ رفعه والحكم الذي يصدر في هذه الحالة بوقف التنفيذ يعد سنداً تنفيذياً بالغاء ما كان قد تم من تنفيذ اثناء نظر الاشكال وفي اعادة الوضع الي ما كان عليه وقت رفع الاشكال ، ولكن يحدث احياناً ان يرفع الاشكال قبل تمام التنفيذ ويستمر المحضر في التنفيذ ويتم قبل نظر الاشكال ويكون ويكون التنفيذ قبل تمام التنفيذ ويستمر المحضر في التنفيذ ويتم قبل نظر الاشكال ويكون التنفيذ الذي تم مما لا يتأتي إعادته الي أصله كما لو كان الحكم المنفذ به صدر بإوالة بناء واستشكل في تنفيذه الا ان المحضر استمر في التنفيذ وهدم البناء بالفعل فإن قاضي التنفيذ يحكم بعدم قبول الاشكال لأن الحكم بوقف التنفيذ يستحيل تنفيذه وإعادة الحال الي ما كانت عليه وهو إعادة البناء الذي هدم من جديد ومثال ذلك ايضاً ان يكون الحجز قد وقع علي اطعمة مما يسرع اليها التلف واستشكل في التنفيذ قبل البيع الا ان المحضر استمر في التنفيذ وبيعت هذه الأشياء واستهلكت فإنه لا يجوز في هذه الحالة وقف التنفيذ لأنه لا يمكن إعادة الحال الي ما كانت عليه . (2)

ونص المادة 312/1 مرافعات والذي اجاز رفع الاشكال امام المحضر عند إجراء التنفيذ يتضمن عدة استثناءات علي القواعد العامة فيكفي لإثبات رفعه من جانب المستشكل إثباته في المحضر الذي يحرره المحضر عند التنفيذ وتحديد جلسة وإعطاؤه صورة من هذا المحضر بشرط ان يقوم بدفع رسم الاشكال بالكامل ، مع ملاحظة انه لا يلزم في هذه الحالة توقيع محام لاعتبار الدعوي مرفوعه اما المستشكل ضده فيكلفه المحضر بالحضور امام قاضي التنفيذ ، ويعتبر الاشكال مرفوعاً من وقت ابدائه امام المحضر.

واذا لم يعرض المحضر الإشكال علي قاضي التنفيذ او امتنع عن ذلك جاز للمستشكل في هذه الحالة ان يعيد رفعه بالطريق العادي لرفع الدعوي ويعتبر الاشكال مرفوعا من وقت إبدائه امام المحضر.

ويجوز رفع الاشكال الوقتي امام المحضر من المنفذ ضده او من الغير بطلب وقف التنفيذ مؤقتاً كما يجوز رفعه من طالب التنفيذ كؤقتا كما يجوز رفعه من طالب التنفيذ بطلب الاستمرار فيه اذا كان المحضر قد اوقف التنفيذ لسبب ادعي الطالب انه غير قانوني علي النحو الذي سنوضحه.

ويجوز للمستشكل رفع الاشكال الوقتي بابدائه امام المحضر ايا كان طريق التنفيذ ، أي سواء كان تنفيذياً مباشراً بطريق الحجز وايا كان نوع الحجز سواء كان حجزاً تنفيذياً او حجزاً تحفظياً ، وايا كان طريق الحجز علي المنقول او علي العقار او علي المدين لدي الغير ، وانما يشترط لكي يكون مقبولا ان يكون الإجراء المطلوب وقتياً أي بوقت التنفيذ او الاستمرار فيه مؤقتاً وهذا يستدعي ان يكون التنفيذ قد بدأ وألا يكون قد تم علي النحو الذي سبق بيانه.

ويجوز رفع الاشكال من المستشكل او من نائبه القانوني او وكيله ولو لم يكن محامياً واذا طلب من المحضر رفع إشكال علي سند من انه وقتي الا انه رأي من وجهة نظره انه موضوعي فلا يجوز له ان يمتنع عن قبوله ، ذلك ان وقتية الطلب شرط لاختصاص قاضي التنفيذ بالفصل في المنازعة وليست شرطاً لرفع الاشكال بالطريق الاستثنائي ، ولأن المحضر ليس مختصاً بتكييف الإشكال وما اذا كان بعد وقتياً او موضوعياً وما اذا كان طلب وقف التنفيذ او الاستمرار فيه يمس أصل الحق ام لا . (3)

ويترتب علي انه لا يجوز لقاضي التنفيذ بصفته قاضيا للأمور المستعجلة ان يتعرض لأصل الحق وهو يفصل في منازعة التنفيذ الوقتية انه يمتنع عليه ان يكون رأياً قاطعاً بشأن التنفيذ ويبني عليه حكمه في الإجراء المؤقت ، والمراد بأصل الحق الممنوع علي القاضي المستعجل التعرض له هو النزاع الذي يبني عليه الإشكال سواء كان متعلقاً بأصل الحق الحاصل التنفيذ وفاء له او بإجراءات التنفيذ الشكلية ، ولكن هذا لا يمنعه من ان يقدر جدية النزاع من ظاهر الاوراق ليأمر بوقف التنفيذ او الاستمرار فيه فله مطلق الحرية في فحص ما يعرض عليه من أوراق ومستندات وفي تقصي سبب النزاع وتقدير قيمته من الناحية القانونية ليصل من كل ذلك الي الحكم في الإشكال المعروض . (4)

واذا رفع الاعتراض بعد تمام التنفيذ فلا يعد اشكالا بل يعتبر منازعة وقتية في التنفيذ تالية لتمامه وذلك بشرط ان يكون الطلب وقتياً والا يكون فيه مساس بالموضوع.

ويجوز لطالب التنفيذ ان يرفع إشكالا امام المحضر بطلب الاستمرار في التنفيذ اذا امتنع المحضر عن التنفيذ لوجهة نظر قانونية ادعي انها تؤيده في رأيه كما اذا رأي الأشياء المطلوب الحجز عليها لا يجوز الحجز عليها قانونا لأنها لازمة للمدين في حرفته في حين ان طالب التنفيذ يري عكس ذلك وكما اذا رأي المحضر ان الحكم لا يجوز التنفيذ به لأنه لم يصبح نهائياً وليس مشمولاً بالنفاذ المعجل ورأي طالب التنفيذ ان الحكم صدر في مادة مستعجلة وبالتالي فهو معجل النفاذ بقوة القانون دون حاجة للنص عليه ففي هاتين الحالتين وأمثلتهما يجوز لطالب التنفيذ ان يبدي إشكاله امام المحضر بطلب الاستمرار في التنفيذ ويتعين علي المحضر إثباته بمحضره وعرضه علي قاضي التنفيذ وبنظره بعد اعلان الملتزم بالسند التنفيذي كما يجوز له رفع الاشكال بطلب الاستمرار في التنفيذ بدعوي مبتدأة بصحيفة تقدم لقلم الكتاب وفقاً لنص المادة 63 مرافعات.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(1) التنفيذ للمرحوم عبد الحميد ابو هيف ص 148 .

(2) التعليق على قانون المرافعات للأستاذ المستشار عز الدين الدناصورى والاستاذ / حامد عكاز.

(3) أحكام التنفيذ الجبري للدكتورة امينة النمر ص 281 .

(4) القضاء المستعجل للمستشار محمد عبد اللطيف الطبعة الرابعة ص 502 .



ثالثاً : أثر رفع الإشكال الوقتي في التنفيذ .

يترتب علي رفع الاشكال وقف تنفيذ الحكم المستشكل فيه فيرقف إجراءاته دون انتظار صدور حكم من القاضي وذلك بشرط ان يكون اشكالا وقتيا وان يكون اشكالا اول وذلك عملا بالفقرة الأولي الا ان المشرع بعد ان قرر الأثر المباشر الموقف للتنفيذ نتيجة رفع الاشكال الأول منح المحضر سلطة تقدير جدية الاشكال المرفوع اليه فأجاز له ان يوقف التنفيذ او ان يمضي فيه فاذا اوقفه ظل موقوفاً الي ان يقضي في الاشكال وأن رأي المضي فيه كان ذلك بشرطين اولهما الا يتم التنفيذ قبل صدور حكم في الاشكال الاول وثانيهما ان إجراءات التنفيذ التي يمضي فيها المحضر انما تكون علي سبيل الاحتياط فاذا كان التنفيذ يتم علي مرحلة واحدة كتسليم عقار او اخلاء مسكن او كان يتم علي عدة مراحل وكان لم يتبق منها عند رفع الاشكال الا المرحلة الاخيرة كبيع المنقولات المحجوزة فيتعين علي المحضر في هذه الحالات ان يوقف التنفيذ ، اما اذا كان التنفيذ في مرحلته الاولي وتعقبه مرحلة اخري جاز توقيع الحجز علي الا يمض في البيع حتي يحكم القاضي في الاشكال . اما اذا لم تكن المنازعة اشكالا فانه لا يترتب عليها وقف تنفيذ الحكم سواء كانت منازعة موضوعية متعلقة بالتنفيذ او كانت منازعة وقتية او مستعجلة متعلقة به كدعوي الاعتداد بالحجز ، كما ان الاشكال الموضوعي لا اثر له علي التنفيذ وانما يترتب هذا الاثر نتيجة لصدور الحكم فيه من قاضي التنفيذ ، الا اذا نص القانون علي خلاف ذلك كدعوي استرداد المنقولات المحجوزة فيترتب علي رفعها وقف التنفيذ وقفاً لما تقضي به المادة 393 مرافعات وكدعوي رفع الحجز المنصوص عليها في المادة 335 مرافعات . (1)

ويجب للتمييز بين الاشكال الاول والثاني الرجوع الي تاريخ الاشكال فايهما اسبق تاريخا هو الاول فاذا رفع الاشكال بصحيفة اودعت قلم كتاب المحكمة كان تاريخ ايداع الصحيفة هو تاريخ رفع الاشكال اما اذا قدم الاشكال للمحضر اثناء التنفيذ او قبل اجرائه اعتبر مرفوعا من وقت تقديمه للمحضر واثباته في محضر التنفيذ وكل اشكال يرفع بعد تاريخ رفع الاشكال الاول يعد اشكالا ثانياً وعلي ذلك يعتبر اشكالا اول المنازعة الوقتية الأولي المتعلقة بالتنفيذ كإشكال في التنفيذ ايا كان رافعها وايا كانت وسيلة رفعها فإذا رفع اشكال بعد ذلك سواء قبل صدور حكم في الاشكال الاول او بعد صدوره فانه يكون اشكالا ثانيا ولا يوقف التنفيذ واذا رفع اشكال موضوعي ثم رفع بعد ذلك اشكال وقتي فإن الاشكال الموضوعي لا يعتبر اشكالا اول حتي ولو كان يترتب علي رفعه وقف التنفيذ بقوة القانون كما هو الشأن في دعوي استرداد المنقولات المحجوزة وفقا لنص المادة 393 مرافعات فاذا قضي برفضها ثم رفع اشكال وقتي فانه يعتبر اشكالا اول ويترتب علي رفعه وقف التنفيذ بالرغم من ان الاشكال الموضوعي (وهى دعوي الاسترداد) كان قد ترتب عليه وقف البيع.

ومن المقرر ان الاشكال الموضوعي لا اثر له علي وقف التنفيذ ، انما يترتب هذا الاثر نتيجة لصدور الحكم فيه من قاضي التنفيذ لصالح رافعه .

واذا صدر حكم في الاشكال الأول ترتب عليه الاستمرار في التنفيذ فإن الإجراءات التي تقف بعد ذلك نتيجة لرفع أي اشكال وقتي اخر الا اذا صدر قاضي التنفيذا حكما بوقف التنفيذ في أي اشكال تال للإشكال الأول ويكون الحكم بالوقف في هذه الحالة بحكم من القاضي وليس نتيجة رفع الاشكال التالي وهذا هو ما نصت عليه الفقرتان الثانية والثالثة من المادة 312 اذ بعد ان اوردت الفقرة الاولي منها الاثر الموقف للاشكال الاول تحدثت الفقرتان الثانية والثالثة علي انه لا يترتب علي تقديم اشكال اخر وقف التنفيذ ما لم يحكم قاضي التنفيذ بالوقف .

وقد حرص المشرع علي ان يحتاط لتحايل الخصوم فقرر وقف التنفيذ كأثر لرفع الاشكال الثاني اذا كان هذا الاشكال يرفع لأول مرة من الملتزم في السند المستشكل فيه وذلك اذا لم يكن قد اختصم في الاشكال السابق الذي ترتب عليه وقف التنفيذ فإذا رفع إشكال اول وترتب عليه وقف التنفيذ ولم يكن الملتزم في السند التنفيذي قد اختصم فيه فإن قام برفع إشكال آخر فإنه يترتب عليه وقت التنفيذ سواء كان رافع الإشكال الأول من الغير او احد الملتزمين في السند التنفيذي مادام انه لم يختصم ملتزم آخر في السند التنفيذي وهو الذي أقام الإشكال الآخر وترتب عليه وقف التنفيذ عملاً بالمادة 312 فقرة أخيرة.

ومن المقرر أن الإشكال لا يعتبر إشكالاً ثانياً الا اذا كان منصباً علي ذات التنفيذ محل الاشكال الاول فاذا توقع حجز علي منقولات لشخص واستشكل في الحجز ثم حجز علي منقولات اخري له ، واستشكل هذا الشخص في الحجز الثاني فإن اشكاله يعتبر اشكالا اول يرقف ولو كان الحجزان قد تما بموجب نفس السند التنفيذي.

واذا اريد تنفيذ حكم طرد صادر ضد المستأجر الأصلي ، وكان من يشغل العقار هو مستأجر من الباطن فالملتزم بموجب السند التنفيذي هو المستأجر الأصلي في حين ان التنفيذ يتم ضد المستأجر من الباطن فإذا رفع اشكال في التنفيذ من المستأجر من الباطن فالظاهر ان نص المادة 312 فقرة أخيرة مرافعات لا تنطبق لأنه ليس الطرف الملتزم في السند التنفيذي وبالتالي فإنه لا يختصم في الاشكال فاذا كان هذا الاشكال اول اوقف التنفيذ ثم اراد المستأجر من الباطن ان يتقي طرده عند حضور المحضر لتنفيذ الحكم بعد زوال الأثر الواقف للإشكال الأول ورفع اشكال فانه لا يستفيد من المادة 312/3 اذ هذه الفقرة لمصلحة الطرف الملتزم بموجب السند التنفيذي ، والمستأجر من الباطن ليس كذلك . (1)

وقد لاحظنا في الفقرة الاخيرة بعد استحكام ازمة المساكن ان بعض ملاك العقارات يحصل علي حكم صوري بطرد شخص من شقة لا يشغلها ثم يسخر آخر للاستشكال الوقتي في التنفيذ فيحكم برفض الاشكال ثم يوعز لمن صدر ضده الحكم برفع إشكال وقتي يقضي برفضه او يدخل المستشكل الأول الصادر ضده الحكم في الاشكال المرفوع ويقضي برفضه ويعمد المالك بعد ذلك الي تنفيذ الحكم علي شاغل العين الفعلي بسند قانوني الذي بستشكل امام المحضر في التنفيذ في هذه الحالة فإن المحضر ملزم بقبول الإشكال وتحديد جلسة لنظره غير انه قد يستمر في التنفيذ باعتبار ان هذا الاشكال اشكال ثان وقد رأينا ان الاشكال في هذه الحالة يعتبر مرفوعا قبل تمام التنفيذ ويتعين علي قاضي التنفيذ اذا تبين له من ظاهر الأوراق جدية دفاع المستشكل ان يقضي بقبول الإشكال ووقف تنفيذ الحكم ويكون هذا الحكم سنداً تنفيذياً في إعادة وضع يد المستشكل علي العين اما اذا اوقف المحضر التنفيذ في هذه الحالة فانه يتعين علي قاضي التنفيذ اعتبار هذا الاشكال اشكالا اول اذا كانت مستندات المستشكل وظروف الدعوي واضحة الدالالة علي التواطؤ بين المالك ومن صدر ضده الحكم الصوري.

واذا نفذ الحكم الذي صدر بالتواطؤ في غيبة شاغل العين الحقيقي بسند قانوني فانه لا يجوز له رفع اشكال وقتي لأن التنفيذ قد تم انما يجوز له ان يرفع دعوي تنفيذ وقتية يطلب فيها عدم الاعتداد بالتنفيذ الذي تم فإن قضي له بطلبه عد الحكم سنداً تنفيذياً لإعادته للعين التي سلبت حيازتها منها ، كذلك يجوز له ان يرفع دعوي مستعجلة برد حيازة العين له علي سند من أنها قد سلبت منه بحكم صوري لم يكن طرفاً فيه وهو بالخيار بين الأمرين .

واذا كان التنفيذ يتم علي عدة مراحل كمرحلة الحجز ومرحلة البيع فرفع اشكال بعد توقيع الحجز ورفض واستؤنفت الإجراءات وتحدد يوم البيع فأستشكل المستشكل الأول او شخص آخر في إجراءات البيع فإننا نري ان هذا الاشكال يعتبر اشكالا اول لأنه انصب علي إجراءات البيع التي تختلف عن إجراءات الحجز محل الإشكال الأول اذ ان الاشكال الاول لا صلخ له بالبيع ومثال ذلك رفع اشكال في الحجز تأسيسا علي ان الاشياء المحجوزة مما لا يجوز حجزه وبعد رفض الاشكال تراخي المنفذ في تحديد يوم للبيع فاستشكل المنفذ ضده علي سند من ان الحجز قد سقط بعدم اجراء البيع في خلال مدة ثلاثة اشهر من تاريخ توقيعه مضاف اليها مدة الواقف للاشكال عملا بالمادة 375 مرافعات ، وكذلك اذا استشكل المستشكل في الحجز علي سند من ان الحجز توقع قبل اعلان السند التنفيذي وقضي برفض الإشكال ثم استأنف المنفذ إجراءات التنفيذ حدد يوماً للبيع وكانت قيمة المحجوزات تتجاوز خمسة آلاف جنيه ولم يتم النشر عن البيع في إحدي الصحف وفق ما تقضي به المادة 378 مرافعات فإن الإشكال في هذه الحالة يكون مغايراً في سببه وموضوعه للإشكال الأول واستجد بسببه بعد الإشكال الأول ومن ثم يعتبر الإشكال في البيع إشكالا اول وكذلك اذا استشكل الصادر ضده الحكم فيه بمجرد إعلانه بالسند التنفيذي وقبل توقيع الحجز علي سند من ان الحكم المنفذ به غير مشمول بالنفاذ المعجل كما وانه غير حائز لحجية الشئ المحكوم به فرفض إشكاله وشرع طالب التنفيذ في توقيع الحجز فقد ذهب الرأي الراجح في الفقه الي انه يجوز له ان يستشكل في الحجز علي سند من الأشياء المحجوزة لا يجوز الحجز عليها فهنا يعتبر هذا الاشكال اول ويدلل اصحاب هذا الرأي عليه بأنه لو قبل بغيره لكان معناه ان رفع إشكال وقتي في شأن إجراءات الحجز يكون بمثابة الترخيص للحاجز في ان يهمل ما شاء في الاجراءات التالية للحجز ويرتكب في صددها وجوه بطلان مختلفة وهو آمن من ان يواجه في صددها بإشكال وقتي يوقف مسيرة هذه الإجراءات الباطلة ، وذلك لمجرد ان إشكالا وقتياً قد رفع في شأن مرحلة أخري لها ذاتيتها المنفصلة عن هذه المرحلة التي ينصب عليها وحدها الاشكال اللاحق . (1)

ولا يكفي لاعتبار الإشكال إشكالا اول ام إشكالا آخر اختلاف مراحل التنفيذ فقط بل يجب ان يضاف الي ذلك قيد آخر وهو ان يكون سبب الاشكال التالي - والذي انصب علي مرحلة التنفيذ التالية - قد نشأ بعد تاريخ الحكم في الإشكال الأول بمعني انه اذا رفع إشكال في الحجز علي سند من ان الأشياء التي توقع الحجز عليها لا يجوز الحجز عليها ورفض الإشكال فإنه لا يجوز للمدين إقامة إشكال لاحق بدعوي انه لم يعلن بالسند التنفيذي اذ لا يعد الإشكال التالي في هذه الحالة إشكالا اول بل يعد إشكالا ثانيا رغم ان كلا من الإشكالين كان عن مرحلة مستقلة من مراحل التنفيذ ولو قيل بغير هذا لجاز للمحكوم ضده ان يجزئ اسباب الاشكال ويتمكن بذلك من وقف تنفيذ الحكم مرات متتالية وسندنا في هذا الرأي ان الوقائع السابقة علي صدور الحكم حتي تلك التي لم يتناولها في اسبابه لا يجوز العودة الي اثارتها في الإشكال مادام انه قد حسمها ضمنا ويكون الأمر كذلك بالنسبة للإشكال اللاحق فلا يجوز تأسيسه علي امور كانت موجودة قبل صدور الحكم في الاشكال سواء أثارها الخصوم او لم يدفعوا بها لأن الحكم في الاشكال سواء أثارها الخصوم او لم يدفعوا بها لأن الحكم في الإشكال الأول يكون قد حسمها ضمناً . (2)

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(1) التنفيذ الجبري للدكتور فتحي والي ص 634 .

(2) المستشاران فاروق راتب ونصر الدين كامل في مؤلفهما في قضاء الأمور المستعجلة الطبعة السابعة ص 812 وما بعدها وطرق التنفيذ وإشكالاته للدكتور عبد الباسط جميعي ص 189 .