الصورية في التصرف القانوني

مجلة المحاماة - العدد التاسع
السنة الرابعة والثلاثون

الصورية في التصرف القانوني

بحث للسيد الأستاذ أحمد رفعت خفاجي وكيل نيابة أمن الدولة

1 - تمهيد:
الصورية La simulation هي الرغبة في إنشاء مظهر كاذب لحقيقة العمل القانوني، فتستلزم بجانب الاتفاق الظاهر acte ostensible, acte apparent اتفاقًا سريًا acte secret يهدم وجود هذا الاتفاق الظاهر أو يعدل أحكامه أو يغير آثاره، والتصرفات القانونية actes juridiques التي قد تكون محلاً للصورية أما أن تكون عقدًا أو عملاً قانونيًا من جانب واحد أي الإرادة المنفردة كما أنها قد تكون عملاً شرطيًا acte - condition كعقد الزواج.
2 - موضوع النظرية في القانون:
جاء بهذه النظرية المشرع الفرنسي في المادة (1321) من القانون المدني في باب إثبات الالتزامات، ولا شك أنه قد أساء اختيار موضعها بين ثنايا مواد هذا القانون أما المشرع المصري فقد أحسن صنعًا فنص عليها في الفصل الثالث الخاص بما يكفل حقوق الدائنين من وسائل تنفيذ ووسائل ضمان من الباب الثاني الخاص (بآثار الالتزام) من الكتاب الأول الخاص (بالالتزامات بوجه عام) من القانون المدني الجديد في المادتين (244) و (245) [(2)] وهاتان المادتان لا مقابل لهما في القانون المدني إذ لم يكن لهذه النظرية من رصيد في مواده سوى ما جاء في المادة (48) من القانون الأهلي وهي المادة (70) من القانون المختلط [(3)].
أما مشروع قانون الالتزامات الفرنسي الإيطالي فقد اختار موضعًا مناسبًا أيضًا فأورد أحكام هذه النظرية في باب آثار العقود في المادتين (49) و (50) [(4)].
3 - منهج البحث:
ولقد تناول هذه النظرية بحثًا وتعليقًا كافة الشرائع بما فيها الشريعة الإسلامية والقوانين الوضعية لما يعتورها من رغبة بعض الأفراد في إنكار حقيقة التصرف القانوني، فبعد أن نوضح فكرة الصورية ثم نبين آثارها سنعالج نظرة فلسفية حول هذه النظرية مظهرين ما استهدفت إليه من أزمة قانونية ومحنة تشريعية حادة.


4 - الصورية والغش:

الصورية نظام قانوني من شأنه أن ينشئ مظهرًا كاذبًا لا يتفق وحقيقة الرابطة القانونية، اعترف بها القانون بصفة أساسية رغم ما يعتورها من حيلة Fiction قد تؤدي إلي مخالفة أحكام القانون، ويمكن تبرير مسلك المشرع باعتبارات عملية من بينها رغبة المتعاقدين في إخفاء حقيقة التصرف القانوني عن أعين الغير إلا أنه رغم ذلك فمن النادر أن نجد للصورية غرضًا جائزًا قانونًا فالحقيقة أن فاعل الصورية لا يهدف إلا إلى غش نحو القانون Fraude a'la loi فأصبحت الصورية وسيلة من وسائل الوصول إلي هذا الغش فقد ينتوي المتعاقدون أن يتحايلوا على أحكام القانون فيغفلون جزءًا من الثمن عند تحرير عقد البيع لكي يتهربوا من سداد بعض رسوم تسجيل هذا العقد.
ومن أمثلة التحايل أيضًا على أحكام القانون المدني رغبة المتعاقدين في إجراء تصرف قانوني لا تقره قواعد النظام العام أو حسن الآداب فيلبسون التصرف صورة لا تمت إلى حقيقته بصلة.
5 - الصورية والتدليس:
الصورية - مثل التدليس - تنطوي على حقيقة كامنة تحت ستار كاذب، إلا أنها ترمي إلي هدم أو تعديل التصرف القانوني الظاهر باتفاق المتعاقدين بمقتضى تصرف آخر مستتر فلا تتضمن خداعًا tromperie من أحد الطرفين للآخر، أما التدليس dol على العكس من ذلك الغرض منه الرغبة في الحصول على رضاء أحد المتعاقدين في إبرام العقد بوسيلة تحمل الخديعة والاحتيال يجريها أحد المتعاقدين أو الغير لإيقاع المتعاقد الآخر في شباك هذا التدليس فيجعله بين العقد تحت تأثيرها وهو عيب من عيوب الرضا يجعل العقد محلاً للمطالبة ببطلانه.
6 - حالات الصورية:
وأركان العقد وهي الرضاء consentement والمحل objet والسبب cause وأهلية الطرفين في التعاقد capacttè de cantracter قد تكون محلاً للتصرف الصوري من جانب المتعاقدين.
أما الصورية في الرضاء فقد يحدث أن يكون الرضا صوريًا فيبرم المتعاقدان عقدًا وهميًا acte fictis لا وجود له إذ يكون معلومًا لديهما أن التصرف الظاهر موهوم وأن حقيقة الأمر في عقد مستتر بينهما تسمى ورقة الضد contre lettre ومن أمثلة ذلك التصرفات الصورية التي يجريها المدين رغبة منه في تهريب جزء من أمواله حتى لا يكون محلاً لضمان دائنيه في الوفاء فيبيع بيعًا وهميًا لأحد أصدقائه عقارًا أو منقولاً مع الاحتفاظ بورقة الضد كي يثبت حقيقة التصرف لهدم ما قد ينتجه العقد الظاهر من آثار.
والصورية في محل العقد فقد يتفق المتعاقدان على بيع نظير ثمن معين وعند كتابة العقد يغفلان جزءًا من الثمن الحقيقي تهربًا من دفع جزء من رسوم تسجيل العقد.
والصورية قد تقع في سبب العقد فيخفي المتعاقدان حقيقة طبيعة التصرف القانوني وغالبًا ما تكون الصورية في المحل والسبب معًا كما في حالة الهبة المستترة في صورة عقد بيع فهناك صورية في محل العقد بذكر حصول البائع وهو الواهب على ثمن البيع وهناك صورية في السبب طالما أن الدافع عليه ليس حصول البائع وهو الواهب على الثمن وإنما نية التبرع intention liberale.
وأخيرًا الصورية في شخص المتعاقد نفسه وهو ما يصادفنا كثيرًا في العمل ويمكن أن نتخيل شخصًا يريد أن يتعاقد مع آخر دون أن يحيط الأخير علمًا بأن الأول هو من يتعاقد معه فيكلف شخصًا ثالثًا أو يسخره في إبرام العقد مع الثاني interposition de personne وهنا تقترب الصورية من التدليس، كما يمكن أن نتصور حالة أخرى يعلم حقيقتها المتعاقدان فيتدخل شخص ثالث هو الاسم المستعار Prête - nom لكي يبرموا عقدًا لا يمكن إجراؤه إلا باسم ذلك المستعار وهنا يكون الاسم المستعار معلومًا لدى الطرف الثاني في العقد الذي ليس هو المقصود بالخديعة وإنما المقصود بها الغش نحو أحكام القانون لكي يتجنب المتعاقدان ما قد يحيق بالعقد من بطلان إذا أجرى بينهما بطريقة ظاهرة.
7 - شروط الصورية:
ويمكن أن نستخلص بجلاء من استعراض هذه الحالات أنه يشترط في الصورية وجود عقدين أو بعبارة أدق وجود حالتين قانونيتين situations juridiques إحداهما ظاهرة جلية والأخرى مستترة كامنة هي حقيقة التصرف القانوني كما يجب أن يكون هذان العقدان متعاصرين contemporain بمعنى أنهما ولدًا من زمان واحد.
8 - هل الصورية نظام قانوني صحيح:
ليست الصورية سببًا من أسباب البطلان فهي كقاعدة عامة نظام قانوني صحيح.
هذا ما تضمنته أحكام القانون المدني وما جرت عليه أحكام المحاكم وما أجمع عليه الشراح إلا أن الصورية قد تكون سببًا لبطلان العقد المستتر تارة وقد تكون سببًا لبطلان التصرف القانوني برمته، فيبطل العقد المستتر بطلانًا مطلقًا إذا وقع من جراء الصورية مساس بمصالح أساسية رعاها القانون من بينها القضاء على الغش الأمر الذي يستوجب اعتبار العقد الظاهر نافذًا دون غيره مع تجريد العقد المستتر من كل أثر حتى فيما بين المتعاقدين، هذا ما أملته أحكام القانون محافظة على النظام العام مثال ذلك بطلان ورقة الضد في عقود الزواج وهي أعمال قانونية شرطية إذا كان من شأن ورقة الضد أن تغير من أحكام عقد الزواج التي قررها القانون.
وقد يبطل التصرف القانوني برمته إذا هدفت الصورية إلى مخالفة صارخة للأحكام القانونية وكان العقد المستتر من عناصر التصرف القانوني يكمل العقد الظاهر ليخلع عليه حقيقة قصد طرفية فينجلي عن غش فاضح نحو القانون فيسقط العقد المستتر والعقد الظاهر معًا وفي آن واحد.
ومثل ذلك ما نصت عليه المواد (471) و (472) و (479) و (480) من القانون المدني المصري.
9 - أثر الصورية بين المتعاقدين:
أما فيما بين المتعاقدين أنفسهم ومن يخلفهم من الورثة فوجه الحكم بين فليس للعقد الظاهر أثر بالنسبة لهم ذلك أن نية المتعاقدين تنصرف إلى التقيد بالعقد المستتر فهو الجدير وحده بالاعتبار دون غيره بحكم العلاقة القانونية بينهم وذلك تأسيسًا على مبدأ حرية التعاقد principe de la liberte iontractulle تلك الحرية التي جاءت مستندة إلي مبدأ آخر هو مبدأ سلطان الإرادة principe de l'untonovnie هذا المبدأ الشهير الذي يقضي بتغليب الإرادة الحقيقية إذا تعارضت مع الإرادة المعلنة.
هذا ما أورده القانون المدني المصري في المادة (245) والقانون المدني الفرنسي في المادة (1321) وما نص عليه مشروع الالتزامات الفرنسي الإيطالي في المادتين (49) و (50).
وفي الصورية باسم مستعار يتكون العقد وينتج آثاره بين طرفيه فيصبح الاسم المستعار دائنًا أو مدينًا بحسب الأحوال مع من تعاقد معه، أما العلاقة بينه وبين من يعمل لحسابه فتقع تحت أحكام عقد الوكالة بناءً على تلك النيابة المتفق عليها بينهما.
ويجوز في هذا الصدد أن نميز بين الصورية بواسطة الاسم المستعار أو بواسطة التسخير من جهة والنيابة عن الغير من جهة أخرى répresentation ففي الحالة الأولى يبرم الاسم المستعار أو الشخص المسخر العقد الظاهر لحسابه وحقيقة الأمر أنه لصالح شخص ثالث سواء كان المتعاقد معه يعلم أم لا يعلم، أما في النيابة عن الغير فتظهر صفة النائب صراحة في العقد فيتعاقد مع الطرف الثاني نيابة عن الغير.
ولإثبات الصورية بين المتعاقدين فمن المسلم به في القانونين المصري والفرنسي تطبيقًا للقواعد العامة أنه يتعين إثباتها بالكتابة إذا كان العقد الظاهر مكتوبًا عدا الصورية التي تحمل بين طياتها غشًا نحو القانون فيمكن إثباتها بكافة طرق الإثبات، ولقد خالف هذه القاعدة مشروع الالتزامات الفرنسي الإيطالي في المادة (49) فأجاز الإثبات بكافة الطرق حتى فيما بين المتعاقدين.
10 - أثر الصورية بالنسبة للغير:
الغير هم الخلف الخاص ayants cause a'titre particulier الذين اكتسبوا حقوقًا عينية بعد إبرام العقد الصوري وكذا الدائنون العاديون creanciers chirographaires لطرفي العقد، والقاعدة أن العقد المستتر لا أثر له بالنسبة لهما فلا يحتج به عليهما ويجب اعتبار العقد الظاهر وحده فقد يجهل دائنو المتعاقدين بطريق الصورية وكذلك خلفهما الخاص حقيقة الموقف اعتمادًا على العقد الظاهر وفي هذه الحالة يكون لأولئك وهؤلاء وتفريعًا على حسن نيتهم أن يتمسكوا بهذا العقد إذا اقتضت مصلحتهم ذلك، فلدائن المشتري مثلاً في بيع ظاهر ولمن آل إليه البيع من المشتري أن يتمسك بهذا الوضع وعلى نقيض ذلك يكون لدائن البائع أو الخلف آخر من خلفائه مصلحة التمسك بورقة الضد ولكل منهما أن يفعل ذلك.
ويناط الحكم عند تنازع ذوي المصالح المتعارضة canflits des intérèts على هذا الوجه بفكرة استقرار المعاملات فإذا تمسك دائن البائع في العقد الظاهر بورقة الضد وتمسك دائن المشتري بهذا العقد كانت الأفضلية للأخير لاعتبارات تتعلق بتأمين ذلك الاستقرار.
هذا ما أملته الفقرة الأولى من المادة (244) من القانون المدني المصري والفقرة الثانية من المادة (50) من مشروع قانون الالتزامات الفرنسي الإيطالي والمادة (1321) من القانون المدني الفرنسي.
ويمكن للغير إثبات الصورية في العمل القانوني بكافة طرق الإثبات، وقد تضمن القانون المصري قرائن تدل على الصورية ورد ذكر بعضها في المواد (471) و (472) و (749) و (480) من القانون المدني.
11 - محنة الصورية:
والصورية في التصرف القانوني بوصفها مظهرًا من مظاهر مبدأ حرية التعاقد أصبحت تعاني أزمة crise حقيقية - الأمر الذي جعلنا نؤكد أنها في محنة شديدة، مرجع هذه الأزمة ما اتجه إليه المشرع الحديث من إساءة الظن في التصرفات القانونية التي تكون محلاً للصورية ومن عدم احترامه لما قد يلجأ إليه المتعاقدان من تسخير لأشخاص لا صلة لهم بالتصرف.
ولعل ما يبرر موقف الشرع وما مال إليه القانون المقارن في هذا الصدد أن الصورية تتضمن في غالب الأحوال غشًا نحو القانون فتخالف قاعدة من قواعد النظام العام أو تبتغي الهرب من أداء الضرائب أو ترغب في تمكين المدين سيئ النية من المساس بحقوق دائنيه العاديين بتصرفاته الصورية التي تؤثر في ضمانهم في الوفاء.
لقد استبان لنا بجلاء كيف أن المشرع ينص على بطلان العقد المستترة مرة ويقضي ببطلان التصرف القانوني بأكمله مرات بشأن ما تحتويه من صورية غير مشروعة.
والمشرع المصري كان سباقًا في هذا المقام - فرغم تنظيمه لأحكام الصورية في مادتين (244) و (245) على نحو ما تقدم - جاء بأحكام بين ثنايا تشريعاته تدل على نظرة ملؤها الحرص والريبة فأساء الظن بالصورية ونهى عنها وما الصورية إلا التواء وزلل وخديعة والقانون لا يحمي إلا من يتعاقد في وضح النهار أمام أعين الكافة صريحًا مجردًا من كل رجس وبهتان، وما استحق احترام القانون ورعايته من يعيش في الظلام ويتآمر على أحكام القانون.
والفضل كل الفضل للشريعة الإسلامية الغراء، فنصوصها غنية بمحاربة الصورية وعدم إقرارها وموقفها ظاهر في عدم اعتبارها بل وتأثيمها.
أما القانون الروماني فقد كان يؤديها بل كانت تقوم أغلب أحكامه على الصورية.
ومن بين الأمثلة التي أوردها القانون المصري نهيًا عن الصورية ما تضمنته المواد (471) و (472) و (479) و (480) من القانون المدني [(5)].
كما أنشأ قرائن قانونية تدل على وجود الصورية من بينها ما نصت عليه المادة الثالثة من المرسوم بقانون رقم (178) الصادر في 9 سبتمبر سنة 1952 الخاص بقانون الإصلاح الزراعي [(6)] وقد أكد ذلك ما أوردته المذكرة الإيضاحية لهذا القانون [(7)].
12 - مستقبل الصورية:
ويمكننا أن نختتم هذا البحث مؤكدين أن الصورية إذ تعاني أزمة حادة ستظل ترزح تحت أعبائها وستتزايد يومًا بعد يوم وعامًا بعد عام طالما أن هناك قواعد تتمتع بقدسية قانونية ألا وهي قواعد النظام العام التي تستلزم أحيانًا إهدار كرامة الصورية إن كانت لها كرامة - في محيطها القانوني ومجالها العملي، فويل للصورية من النظام العام.
فإذا أضفنا إلي هذه الحقيقة حقيقة أخرى مفادها أن فكرة النظام العام أصبحت تتسع رويدًا رويدًا في الميادين الاجتماعية والاقتصادية والسياسية ثم أضحت تنموا شيئًا فشيئًا كل ذلك له أثره الواضح في الصورية.
كل ذلك حملني إلى الاعتقاد الجازم نحو مستقبل الصورية فتنبأت بانهزامها بعد ردح من الزمن في ميدان الصراع المستمر بينها وبين كتائب النظام العام ثم بفنائها وزوالها كلية من عالم القانون - الأمر الذي يؤدي إلي إنكار وجودها كنظام قانوني كان معروفًا من قديم الأزل أبان القانون الروماني.
ولا شك أن في هذا المصير - مع الأسف الشديد - مساسًا خطيرًا بمبدأ سلطان الإرادة من الوجهة الفلسفية وبمبدأ حرية التعاقد من الوجهة الفنية.
والله ولي التوفيق.



[(1)] أهم المراجع في القانون الفرنسي مؤلف بلانيول وريبير، كولان وكابيتان، مجموعة دالوز للقانون المدني وأهم المراجع في القانون المصري مؤلفات الدكتور عبد الرزاق السنهوري، مؤلف الدكتور أحمد حشمت أبو ستيت، المذكرة الإيضاحية للقانون المدني المصري.
[(2)] المادة (244): (1 - إذا أبرم عقد صوري فلدائني المتعاقدين وللخلف الخاص متى كانوا حسني النية أن يتمسكوا بالعقد الصوري كما أن لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذي أضر بهم.
2 - وإذا تعارضت مصالح ذوي الشأن فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الآخرون بالعقد المستتر كانت الأفضلية للأولين).
المادة 245: (إذا ستر المتعاقدان عقدًا حقيقيًا بعقد ظاهر فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي).
[(3)] المادة (48) أهلي/ 70 مختلط ( تنتقل الملكية في الأموال الموهوبة منقولة كانت أو ثابتة بمجرد الإيجاب من الواهب والقبول من الموهوب له وإنما إذا كان العقد المشتمل على الهبة ليس موصوفًا بصفة عقد آخر فلا تصبح الهبة ولا القبول إلا إذا كانا حاصلين بعقد رسمي وإلا كانت الهبة لاغية).
[(4)] تم الموافقة على هذا المشروع في باريس بتاريخ 31 أكتوبر سنة 1927 إلا أنه لم يكتب له التوفيق حتى يوضع موضع التنفيذ في أي البلدين فرنسا وإيطاليا فظل عملاً فقهيًا بحتًا وبخاصة ما أورده من أحكام وما اشتمل عليه من تقرير مفصل وضعه كولان وكابيتان وريبير وآخرون غيرهم من فقهاء القانونين الفرنسي والإيطالي، ولقد كان لهذا المشروع أثره الواضح عند وضع مشروع القانون المدني المصري الجديد.
المادة (49): (في حالة الصورية لا ينتج العقد الظاهر أثرًا فيما بين المتعاقدين، وإذا قصد المتعاقدان باتخاذهما شكل عقد معين أن يبرما عقدًا آخر فهذا الأخير يكون صحيحًا إذا توافرت فيه كل الشروط الموضوعية اللازمة لصحته ويجوز لدائني المتعاقدين وللغير أن يتمسكوا بالعقد الظاهر إذا كانوا حسني النية ويجوز لهم أيضًا أن يثبتوا الصورية التي وقعت ضارة بهم.
ويجوز إثبات الصورية بكل الطرق حتى فيما بين المتعاقدين).
المادة (50): (العقود المستترة التي لم يقرر القانون بطلانها تنتج أثرها فيما بين المتعاقدين وخلفها العام ولا يجوز التمسك بها على من لم يكن طرفًا فيها ولكن هؤلاء لهم أن يتمسكوا بها).
[(5)] المادة (471): (لا يجوز للقضاة ولا لأعضاء النيابة ولا للمحامين ولا لكتبة المحاكم ولا للمحضرين أن يشتروا لا بأسمائهم ولا باسم مستعار الحق المتنازع فيه كله أو بعضه إذا كان النظر في النزاع يدخل في اختصاص المحكمة التي يباشرون أعمالهم في دائرتها وإلا كان البيع باطلا).
المادة (472): (لا يجوز للمحامين أن يتعاملون مع موكليهم في الحقوق المتنازع فيها إذا كانوا هم الذين يتولون الدفاع عنهم سواء أكان التعامل بأسمائهم أم باسم مستعار وإلا كان العقد باطلاً).
المادة (479): (لا يجوز لمن ينوب عن غيره بمقتضى اتفاق أو نص أو أمر من السلطات المختصة أن يشتري بنفسه مباشرة أو باسم مستعار ولو بطريق المزاد العني ما نيط به بيعه بموجب هذه النيابة ما لم يكن ذلك بإذن القضاء ومع عدم الإخلال بما يكون منصوصًا عليه في قوانين أخرى).
المادة (480): (لا يجوز للسماسرة ولا للخبراء أن يشتروا الأموال المعهود إليهم في بيعها أو في تقدير قيمتها سواء أكان الشراء بأسمائهم أم باسم مستعار).
[(6)] المادة الثالثة: (............. ولا يعتد في تطبيق أحكام هذا القانون.
( أ ) بتصرفات المالك ولا بالرهون التي لم يثبت تاريخها قبل يوم 23 يوليو سنة 1952.
(ب) بتصرفات المالك إلي فروعه وزوجه وأزواج فروعه التي لم يثبت تاريخها قبل أول يناير سنة 1944......)
[(7)] المذكرة الإيضاحية عن المادة الثالثة (.................... وتقضي هذه المادة بألا عبرة بتصرفات المالك السابقة إلا إذا كانت ثابتة التاريخ قبل 23 يوليو سنة 1952 وذلك درءًا لأي تلاعب يكون صدر من المالك بقصد تهريب أمواله بعد قومتنا الوطنية كما رئُى ألا يعتد بتصرفات المالك إلى فروعه وزوجه وأزواج فروعه التي لم يثبت تاريخها قبل أول يناير سنة 1944 وهي السنة التي تقرر فيها رسم الأيلولة على التركات وذلك لأن بعض الملاك قد لجأوا إلى التصرف في أملاكهم تصرفًا بقصد التهرب من هذا الرسم......)